יהודיה רווקה הרתה וילדה תינוקת. מיד לאחר הלידה, מסרה האם את התינוקת לאימוץ לבני זוג יהודים, שהיו חשוכי בנים במשך 15 שנה. כעבור שנה, התחרטה אותה בחורה על מסירת התינוקת לאימוץ, ותבעה את בני הזוג להחזיר לה את בתה הפעוטה. בני הזוג סירבו בכל תוקף להחזיר את הפעוטה לאמה הביולוגית, בטענה שהם נקשרו רגשית לפעוטה, ומה גם שמבחינה משפטית, האם הביולוגית ויתרה על הזכות להחזיק בבתה, כיון שחתמה על מסמך אימוץ כנדרש בחוק.
בסוגיה זו ישנם אספקטים רגשיים קשים מאוד: מצד אחד האם הביולוגית של הפעוטה הגיעה להכרה רגשית שאינה מסוגלת לוותר על בתה, ומצד שני בני הזוג המאמצים שלאחר שנים רבות של סבל וציפייה לילד, זכו סוף כל סוף לאמץ תינוקת, והם קשורים אליה רגשית. אך יש לדון במקרה זה דרך זווית ראיה משפטית – הלכתית: האם לפי ההלכה יש תוקף להסכם האימוץ והאם מהרגע בו נחתם אין ביכולת הצדדים הנוגעים בדבר לחזור ממנו?
בדרך כלל, אדם שמוותר על זכות המגיעה לו על פי דין, אינו יכול לחזור בו מהויתור. עם זאת, מצאנו בנזקי שכנים, שמי שמחל לשכנו על נזקים 'גדולים', כגון עשן של שכנו הנחתום שאופה לחם, או על ריח רע של בית הכסא של שכנו, יש ביכולתו של הניזוק לחזור בו, וזאת בטענה שבזמן הויתור הוא היה סבור שהוא יכול לעמוד בסבל שנגרם לו, וכעת התברר לו שאינו יכול לעמוד בסבל זה. אכן, ראה בשו"ע חו"מ סימן קנ"ה סל"ו שאם גיבה את הויתור באמצעות 'קנין', אין ביכולתו לחזור בו, שלא כדעת רבינו תם המובא בתוס' ב"ב כ"ג ע"א.
יחד עם זאת, נראה שויתור על דבר שהוא בגדר צורך מהותי ובסיסי של האדם, כגון אשה שמוחלת לבעלה על מצוות עונה, נפסק בשו"ע אהע"ז סימן ס"ט ס"ו, שאין תוקף למחילתה, אפילו אם קיבלה האשה קנין על כך, משום שאין תוקף למחילה או ויתור בענין שהוא צורך מהותי ובסיסי של האדם. לכאורה הוא הדין בנדון המקרה לעיל - גם אם נדון את החתימה על הסכם אימוץ כמעשה קנין, מכל מקום לא יהיה תוקף להסכם זה מבחינתה של האם הביולוגית, כיון שהבאת פרי בטן הוא צורך מהותי ובסיסי של האדם, ובפרט אצל האשה, כמו שכתוב על רחל אימנו שאמרה: "הבה לי בנים, ואם אין, מתה אנוכי" [בראשית ל א].
מלבד זאת, יש לדון מהו יסוד זכות ההורים בהחזקת ילדיהם ברשותם, ולאור זה יש לדון גם, האם בכלל שייך לערוך הסכם שנוגע להחזקת הילדים. הנחה פשוטה היא, שהילד אינו רכוש של ההורים שילדו אותו. הדבר פשוט בבנו, שהרי אינו יכול למוכרו לעבד. והגם, שיכול למכור את בתו לאמה או לקדשה כשהיא קטנה, מכל מקום אין הבת רכושו לכל צד וענין כמו שאר בעלי חיים ומטלטלין, שהרי אינו רשאי לחבול בה מכל סיבה שהיא. התורה גזרה שיש לאב רק זכויות ממוניות מסוימות בבתו כמפורט במקרא, ואין לנו לחדש שקיימות זכויות נוספות מעבר למה שהתורה גזרה.
מכאן עולה השאלה, מהו המקור לכך, אם בכלל, שלפי ההלכה, קיימת להורה זכות להחזיק ולגדל את ילדיו הקטנים ברשותו? נראה שהמקור לכך נלמד ממשפט שלמה המלך ע"ה, שבאו לפניו שתי נשים שידון למי שייך הילד החי [מלכים א פ"ג י"ז – כ"ח]. אם נאמר שלפי ההלכה, אין להורים זכות בהחזקת ילדם אצלם, לא היה בכלל מקום לדון בין שתי הנשים, אלא הדין היה צריך להיות, שמי שהחזיקה בילד בפועל תוכל להמשיך להחזיק בו מדין "המוציא מחבירו עליו הראיה". אבל ראינו ששלמה המלך נזקק לדון בין הנשים, כדי לברר מי אמו האמיתית, כיון שמי שילדה את הילד היא אמו, וזכותה להחזיק בו ולגדלו. לכן הוצרך שלמה המלך לעשות טכסיס, כדי לדון ב'אומדנא' מי היא אמו האמיתית של הילד.
לפי האמור לעיל, יש צורך להגדיר מהי זכות ההורים בהחזקת ילדם. מצד אחד, ברור שאין הילד רכוש של הוריו כנ"ל, ומצד שני, למדים אנו משלמה המלך שהנחה פשוטה היא שיש לכל הורה זכות להחזיק ולגדל את ילדו ברשותו. ונראה שזאת זכות שהתורה העניקה לכל הורה להחזיק ולגדל את ילדיו - בדומה לזכות ממונית שהתורה העניקה לאב שהוא זוכה במציאה ובמעשה ידיים וכדו' של ילדיו הסמוכים על שולחנו, כמו כן התורה העניקה להורה את הזכות להחזיקו ולגדלו ברשותו.
מכאן ברור, שאין להורה זכות על גופו של הילד, ולכאורה גם אין תוקף להסכם האימוץ של הילד ע"י אנשים אחרים, שהרי התורה נתנה תוקף רק למכירת בתו לאמה לזמן מוגבל של שש שנים או לקדשה. מלבד זאת, לא מצאנו שהתורה נתנה תוקף לעסקאות מכר או העברת החזקה על ילדיו.
המסקנה המתבקשת במקרה שלנו היא, שלפי ההלכה, אין תוקף להסכם האימוץ מצד ההורים הביולוגים של הילד משתי סיבות: א. אין אדם מוחל על צער גופו כפי שביארנו לעיל ב. מצד שאין ההורה 'בעלים' על החזקת ילדיו, ואינו רשאי לערוך הסכם על כך. [יצוין שמסקנה זו היא בניגוד לעמדת חוק אימוץ תשמ"א – 1981, סעיף 10, שאין אפשרות להורה לחזור בו, "לאחר שנמסר הילד המאומץ לידי מי שקבלו לביתו בכוונה לאמצו". ולכן, חזרה של ההורים הביולוגיים מהסכם האימוץ, תתכן רק אם הצדדים הנוגעים בדבר קיבלו את סמכות בית הדין הרבני לדון בנושא זה. וראה להלן בגדר ביטול צו אימוץ, מצד 'טובת הילד' לפי עמדת החוק].
עם זאת, הפסיקה המקובלת בבתי הדין הרבניים [פסיקת בית הדין הגדול לערעורים, תיק נג 172, הובא בתחומין ט"ו עמ' 278], וכן עפ"י החוק, אין ביכולתו של המאמץ לחזור בו מהתחייבותו לזון את הבן המאומץ. נמצא איפוא, שלפי ההלכה, האפשרות לחזור מהסכם אימוץ אינה שוויונית - מצד אחד יש ביכולתו של ההורה הביולוגי לחזור בו מההסכם לאימוץ, ואילו למאמץ אין יכולת חזרה מההסכם. יחד עם זאת להלן יתבאר, שבפועל, בית הדין לא יתיר בכל מקרה להורה הביולוגי לממש את זכותו להחזיר את הילד לידיו.
מרכיב נוסף, לא פחות דומיננטי, בקביעת מקום החזקתו וגידולו של הילד הוא 'טובת הילד'. לגבי החזקת הילדים נפסק בשו"ע אהע"ז סימן פ"ב ס"ז שבת תמיד תוחזק אצל אמה, ואילו הבן עד גיל שש גדל אצל אימו, ומגיל שש ואילך הבן גדל אצל אביו. אכן ברמ"א שם כתב: "ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה". מכאן עולה שהשיקול המכריע ביותר בשאלה זו הוא 'טובת הילד' [וכך היא גם עמדת החוק הנ"ל בסעיף 1ב ובסעיף 19. יצויין שבסעיף 19 נקבע, שבסמכות בית המשפט לבטל צו אימוץ, ולהורות על החזרת המאומץ להורה הביולוגי שלו, במידה וזוהי 'טובת הילד'].
הגר"א גולדשמידט זצ"ל בפד"ר ח"א עמ' 156, הגדיר זאת: "שלהורים יש רק חובות כלפי ילדיהם ולא זכויות. ומה שמצינו שהאב יכול למוכרה לאמה וכן לקדשה, אין ללמוד משם לשאר דברים כי זוהי גזירת הכתוב מיוחדת בענין זה". אכן לפי מה שביארנו, הדבר ברור שבאופן בסיסי קיימת להורה זכות להחזיק ולגדל את ילדיו ברשותו. יש להוסיף, שטובת הילד הטבעית ביותר היא שיגדל בחיק הוריו, וזאת אפילו אם יוטב לו יותר כשיגדל אצל הורים מאמצים. אבל כשמתברר שילד שגר אצל הוריו הביולוגיים, עלול להיות מקופח מצרכיו הנפשיים והחומריים באופן חריג במיוחד, יש לבית הדין את סמכות לקבוע שטובת הילד היא שיגדל במקום אחר.
לאור האמור בנדון שלנו, לפי ההלכה, בניגוד לעמדת החוק, אין תוקף להסכם אימוץ מצד האם הביולוגית של הפעוטה, ולכן יש לה את הזכות הבסיסית לדרוש את החזרת הפעוטה לידיה. עם זאת, על בית הדין לבחון ולשקול היטב, האם יש ביכולתה של האם הביולוגית לגדל את הפעוטה בצורה ראויה. כמו כן, יש לשקול האם הילדה מסוגלת לעבור לידי האם הביולוגית מבלי להיפגע נפשית עקב המעבר מבני הזוג המאמצים. במידה ויתברר שאין ביכולתה של האם לגדל את הפעוטה בצורה ראויה, או שהילדה עלולה להיפגע נפשית עקב המעבר, מצד 'טובת הילד', על בית הדין להחליט שהפעוטה תישאר בחזקת בני הזוג המאמצים.