משפט והלכה בישראל-בית דין לענייני ממונות שע"י "ארץ חמדה"
 
פסקי דין אקטואליים בענייני חושן משפט

גליון מספר 6, כב באדר תשס"ו
הגליון הנוכחי עוסק בדיני שומרים.
אחד מפסקי הדין בגליון, זה של הרב דב ליאור, עוסק בחיובי השמירה של שומר גוי. הרב ליאור מציין, כי גויים מופקעים מפרשת שמירה שבתורה, ולכן חיובי השמירה אינם חלים עליהם. סיבה זו גרמה לפטור את הנתבע הגוי, במקום שבו ישראל היה חייב לשלם.
דין זה הוא דוגמא אופיינית לכן שמשפטי התורה, למרות היותם 'משפטים' – דינים שהשכל מקבל אותם - יש בהם מאפיינים יחודיים שלהם, וערכים יחודיים המהווים את הבסיס של משפט התורה. זוהי הסיבה שהתורה מזהירה אותנו שלא ללכת אחר משפטי הגויים, למרות הכלל ש'בדבר שבממון – תנאו קיים'. אנשים פרטיים יכולים לעשות ביניהם הסכמים, אולם החברה ככללותה, צריכה להתנהל על פי מערכת המשפט של התורה, עם ערכיה היחודיים, ולא על פי מערכות משפט אחרות, שלהן ערכים שונים. "ואפילו ידעת בדין אחד שהם דנין אותו כדיני ישראל אל תביאהו בערכאות שלהם" (רש"י, ראש פרשת משפטים). פסק דין זה קורא במיוחד לתגובות.
אנו שבים ומציינים כי נשמח לקבל את תגובותיכם על התקצירים, ונשתדל לפרסמם בגליון הבא. נשמח לקבל תגובות גם מהזוויות הכלכליות והחוקיות של פסקי הדין, ולא רק מההיבטים ההלכתיים שלהם.
כמו כן, נשמח לקבל מידע מבתי הדין השונים לגבי עמדתם בנושאים הנדונים.
אנו מפרסמים בגליון זה פסק דין ראשון שלא פורסם עדיין במקום אחר. המעוניינים יכולים לקבל את פסק הדין המקורי אצלינו במייל או בפקס. כמובן שנשמח לקבל פסקי דין נוספים, על מנת שנוכל לפרסמם בעתיד. תגובות ופסקי דין יש לשלוח לכתובת [email protected].
נשמח להגדיל את רשימת התפוצה של הבטאון, ולכן נודה לכם אם תעבירו אותו למכרים שיהיו מעוניינים לקבלו.

המערכת:
הרב יואב שטרנברג
הרב עמיחי צוריאל, הרב סיני לוי, הרב אייל פישלר

פסקי הדין המפורסמים ב'הלכה פסוקה', אינם מבטאים את עמדת בית הדין 'משפט והלכה בישראל', וכמו כן אין לראות בפרסומם משום ייעוץ הלכתי או משפטי.
מטרת הפרסום היא לעורר דיון הלכתי בין הקוראים.
 
העקרונות ההלכתיים העולים מפסקי הדין בגליון

1. חיובי שמירה של גוי / הרב דב ליאור, בית הדין לממונות קרית ארבע
א. נחלקו הראשונים אם אדם, שנטל על עצמו לשמור ממון חברו במקרים שאינם כלולים בפרשת שומרים, חייב בתשלום כאשר פשע בשמירה.
ב. גוי אינו נכלל בפרשת שומרים, ולכן אין ניתן לחייבו בתשלום עבור החפץ ששמר עליו, אף אם פשע בשמירתו.

2. תביעת סוכה שנגנבה / הרב אריאל בראלי, בית הדין לממונות שדרות
א. אדם ששכר דירה, ובתוכה חפצים השייכים למשכיר, אע"פ שאין השוכר משתמש באותם החפצים, דינו כשומר חינם גם לגביהם, ואינו יכול לומר שלא קיבל על עצמו לשמור עליהם.
ב. חצר פרטית, נחשבת כמקום המשתמר בזמן שגרים בה אנשים. אולם, במידה ולא גרים אנשים באותה החצר, היא אינה נחשבת כמקום המשתמר.
ג. שוכר שנטל את הפקדון שעליו הוא שומר ממקום שאינו משתמר, רשאי להשיב את החפץ שנטל לאותו המקום.

3. שומר שבטעות החזיר את הפקדון לאדם הלא נכון / בית הדין האזורי תל אביב
א. שומר שהחזיר את הפקדון לשליחו של המפקיד, ולא ידע שהמפקיד ביטל את השליחות, פטור משום שדינו כאנוס. נחלקו האחרונים, אם דין זה נכון גם כאשר השליח ידע שביטלו את שליחותו.
ב. דין זה הוא דווקא כאשר המפקיד פשע בכך שלא הודיע לשומר על ביטול השליחות. אולם, אם המפקיד לא פשע, השומר אינו נפטר.
ג. שומר שמסר לשומר אחר, אם דרך המפקיד לסמוך על השומר השני, פטור השומר הראשון אם נגנב הפקדון או אבד מהשומר השני. נחלקו האחרונים אם דין זה נכון גם כאשר השומר הראשון היה שואל.
ד. קונה המקבל כלים עם תכולה מיד המוכר, והוא קנה רק את התכולה, ואת הכלים הוא צריך להשיב למוכר, אם כך רגילים המוכר והקונה לעשות תמיד, אין הקונה נחשב כשואל לגבי הכלים, אלא רק כשומר שכר.
 
הרב דב ליאור, בית הדין לממונות קרית ארבע
אתר www.dintora.org של מכון 'משפטי ארץ'

חיובי שמירה של גוי

תיאור המקרה
התובע הפקיד ביד הנתבע, שהוא גוי, צאן למכירה. הנתבע היה אמור לשמור על הצאן עד שימצא קונה. בין ההודעה למכירה, מתו הצאן. הסיבה למוות היא אכילה מופרזת של שעורה שנתן הנתבע לצאן לאכול, שכן הצאן המדובר הוא צאן הניזון ממרעה, שיש לגביו הגבלות על כמות השעורה שמותר לו לאכול.

התביעה
התובע טוען, שהנתבע ידע שהצאן הוא צאן מרעה, ואין להאכיל אותו יותר מדי שעורה. לכן, הנתבע פשע בשמירה.

תשובת הנתבע
הנתבע מכחיש כי ידע שמדובר בצאן מרעה. את הצאן שלו עצמו הוא אף פעם לא לוקח למרעה, וכך נהג גם עם הצאן של התובע.
הנתבע טוען ששמר על הצאן כטובה אישית, ומעמדו כשומר חינם.

פסק הדין
הנתבע פטור.

הנימוקים
סדר הדברים לבירור פסק הדין הוא כדלהלן:
א. האם אכן היתה פשיעה של הנתבע?
ב. במידה והיתה פשיעה, האם הנתבע חייב לשלם?

א. בירור העובדות - האם היתה פשיעה
ישנה הכחשה בין התובע לנתבע בשאלה האם היתה פשיעה. לכן, מספק אי אפשר להניח שהיתה פשיעה ולחייב ממון על כך.
ואמנם מצינו בתלמוד (ב"מ מב ע"ב) סוגיה בה מובא שמסרו שור לרועה ולא היו לשור שיניים, ולכן הוא לא אכל וכתוצאה מכך מת. על כך אומרת הגמרא כי היות שהרועה הוא שומר שכר, היה מוטל עליו לבדוק אם הבהמה אוכלת. אבל המקרה שם אינו דומה למקרה שלנו כלל. שכן, הגדיים אכלו כמו כל הצאן של הנתבע, ולטענתו לא ידע שהאוכל הזה אינו מתאים להם בכמות מופרזת. שנית, התובע היה צריך להודיע לנתבע מה הגדיים אוכלים. שלישית, לפי דברי הנתבע הוא עשה הכל בחינם ולא קיבל תשלום וממילא אין עליו דין שומר שכר.

ב. האם שומר גוי חייב לשלם כשפשע
הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ב הלכה ה) והמחבר (שו"ע חו"מ סימן שא סעיף ט) פוסקים שדיני שמירה וחיוביהם לפי התורה הם רק בתוך עם ישראל, ואם מדובר במי שהוא מעם אחר, אם אין התחייבות מפורשת – לא חלים עליו דני שמירה. הרמב"ם והמחבר אמנם עוסקים במקרה שהשומר הוא ישראל, אך הסמ"ע (ס"ק יב) מוסיף שהדין כך גם במקרה שהשומר הוא גוי. ולכן בנידון דידן לא חלים דיני שומרים לחיוב תשלומים.
לגבי חיוב השומר כשפשע, יש מחלוקת בשו"ע (שם סעיף א) אם שומר שאינו חייב בשאר החיובים, פטור גם מפשיעה. ולכן, יש ספק אם לחייב שומר גוי כשפשע.
הרב אריאל בראלי, בית הדין לממונות שדרות
לא פורסם

תביעת סוכה שנגנבה

תיאור המקרה
הנתבע שכר בית מן התובע. התובע השאיר את סוכתו בחצר הבית, ולקראת חג הסוכות ביקש הנתבע רשות מן התובע להשתמש בסוכה. בתום השימוש, החזיר הנתבע את הסוכה לחצר הבית.
בתום תקופת השכירות, החזיר הנתבע את מפתחות הבית לתובע. התובע הלך לראות את מצב הבית, ותוך כדי הבדיקה גילה כי הסוכה אינה נמצאת.

התביעה
התובע טוען, כי היות שהנתבע השאיר את הסוכה בחצר בתום תקופת השכירות, והחצר איננה מקום המשתמר, הנתבע פשע בשמירה, וצריך לשלם לו את שווי הסוכה.

תשובת הנתבע
הנתבע טוען, כי היות שקיבל את הדירה כשהסוכה בחצר, ולשם החזיר את הסוכה בסוף השכירות, הרי החזיר את הסוכה בדיוק למקום שבו היא היתה, ואין כאן פשיעה מצידו.

פסק הדין
הנתבע פטור.

הנימוקים
סדר הדברים לבירור פסק הדין הוא כדלהלן:
א. איזה שומר נחשב השוכר ביחס לסוכה?
ב. האם החצר שבה הונחה הסוכה נחשבת מקום המשתמר?
ג. האם נעשתה השבה לבעלים?

א. איזה שומר נחשב השוכר ביחס לסוכה
לכאורה, היה מקום לומר, שהנתבע לא קיבל על עצמו לשמור על הסוכה, שהרי הוא לא גר בה, ולכן הוא לא יהיה אפילו שומר חינם, שהרי קבלת השמירה היא תנאי בסיסי לחיוב השמירה (שו"ע חו"מ סימן רצא סעיף ב).
אבל נראה לומר, שהנתבע קיבל על עצמו לשמור על הסוכה. שהרי עצם העובדה שהתובע השאיר נכס בחצר מראה שהוא סומך על הנתבע שישמור עליו. הנתבע ראה את הסוכה, ומן הסתם הבין שהתובע רוצה שישמור עליה, ובכך קיבל על עצמו שמירה, ודינו הוא שומר חינם.
ואמנם, בהמשך הנתבע הפך להיות שואל כאשר הוא השתמש בסוכה, אבל ההשאלה הסתיימה כאשר הנתבע החזיר את הסוכה המקופלת למקומה. ואין צורך ששומר יחזיר את החפץ לרשות הבעלים, כדעת קצות החושן (סי' קצח סק"ה, ובמשובב נתיבות בסי' פו על נתיבות המשפט ביאורים סק"א).
יתר על כן, היות שהתובע לא רצה שהסוכה תעבור לרשותו, אלא תישאר ברשותו של הנתבע, הרי שבסוף השאלה, אין דינו של הנתבע כשואל שכלו ימי שאלתו, שהוא כשומר שכר (שו"ע חו"מ סימן שמ סעיף ח), אלא חזר דינו להיות כשומר חינם לגמרי, שהרי היתה החזרה גמורה לבעלים.

ב. האם החצר שבה הונחה הסוכה נחשבת מקום המשתמר
לאחר סיור במקום ושיחה עם השכנים, הגיע בית הדין למסקנה כי החצר היא אכן מקום המשתמר, היות שהיא תחומה בגדר ומוסתרת מהרחוב. וממילא, הנחת הסוכה בחצר אינה מהווה פשיעה, וכלשון השו"ע (חו"מ סימן רצא סעיף יג):
כיצד דרך השומרים, הכל לפי הפקדון. יש פקדון שדרך שמירתו להניחו בבית שער, כגון הקורות והאבנים. ויש פקדון שדרך שמירתו להניחו בחצר, כגון חבילות פשתן הגדולות וכיוצא בהן.
ופירש הסמ"ע (סקכ"א) שאף על פי שהכל נכנסים ויוצאים שם, מכל מקום, דרך הבעלים להניחם שם היות שהם כבדים ואינם נגנבים בקלות. ואם כן, הוא הדין לחצר ולסוכה דידן.
אמנם, כל זה אמור בשעה שבני אדם גרים בבית, אבל בשעה שאין גרים בבית, יש סיכון גבוה יותר שדברים ייגנבו מהחצר, ולכן החצר אינה נחשבת מקום המשתמר לאחר שהשוכר יצא משם, אם לא נכנסו מיד דיירים חדשים. ואם כן, בנדון דידן, הנתבע השאיר את הסוכה במקום שאינו משתמר.

ג. האם נעשתה השבה לבעלים
הנתבע השאיר את הסוכה בחצר ומסר את המפתחות לתובע. לכאורה, זו השבה לבעלים. אולם, היות שלאחר סיום השמירה החצר אינה נחשבת כמקום המשתמר, נראה לומר שאין זו השבה לבעלים. שכן, הגמרא במסכת בבא קמא (נז.) אומרת, שאם שומר החזיר חפץ לבעלים, ושם אותו במקום שלא סביר שהבעלים יראו אותו, אין זו החזרה של החפץ, ואם נגנב או אבד, השומר חייב. על פי זה יש לומר, כי היות שהתובע לא ידע שהסוכה מונחת במקום שאינו שמור, אין זו החזרה, ולכן השומר חייב, כיוון שהוא פשע בשמירתו.
אולם, הנתבע טוען, שכשהוא שכר את הדירה, הסוכה היתה מונחת בחצר. ואם כן, כך היה אופי השמירה שהתחייב בו בשעה שקיבל את הדירה, ויש לומר שהנתבע אינו מחויב להחזיר את הסוכה למקום המשתמר יותר טוב מזה שבו היתה כשקיבל אותה, ואכן נעשתה כאן השבה לבעלים. יש לדמות זאת לדין המופיע בשולחן ערוך (חו"מ סימן קפח סעיף ב):
השולח בנו קטן אצל החנוני... ואבד את השמן ואת האיסר, החנוני חייב לשלם שלא שלחו אלא להודיעו, ולא היה לו לשלח אלא עם בן דעת...  הגה: ועל הצלוחית שנתן המשלח ליד הקטן ומדד החנוני לתוכו, אם שברו הקטן, החנוני פטור, אלא אם כן לקחו מידו ומדד לאחרים והחזירו לידו.
הרי מבואר ברמ"א, שאם החנווני לקח את הצלוחית מיד הקטן, על מנת למדוד בה לאחרים, והחזיר אותה ליד הקטן, שזו החזרה למקום שאינו משתמר, בכל זאת פטור החנווני. והטעם הוא, שמשום שלקח את הצלוחית מיד הקטן, נפטר כשהשיב לאותו המקום עצמו.

 
 
בית הדין האזורי תל אביב
פסקי דין רבניים כרך א עמ' 178-191

שומר שבטעות החזיר את הפקדון לאדם הלא נכון

תיאור המקרה
התובעת היא חברה לייצור יין. הנתבעת היא חברה לשיווק. בדרך כלל, התובעת מספקת את היין לנתבעת בכלים שלה, ותמורתם נרשם לנתבעת חוב אצל התובעת (והיא גם מפקידה סכום כסף כעירבון). כאשר הנתבעת מחזירה את הכלים לתובעת, מפחיתים מסכום החוב את שווי הכלים שהוחזרו (ומזכים אותה בכסף הפיקדון). במידה ושווי הכלים שהוחזרו גבוה מסכום החוב, נרשמת יתרת זכות אצל התובעת.
אצל התובעת עבד פועל שתפקידו היה להביא את הסחורה ללקוחותיה של התובעת, ולהשיב את הכלים בחזרה. בשלב מסוים, פוטר הפועל מעבודתו, ואף על פי כן, הוא עבר עוד פעם אחת אצל לקוחותיה של התובעת, ולקח מהם כלים, שאותם לא השיב לרשותה של התובעת. אותו פועל נעלם עם הכלים שלקח. בין אותם כלים היו גם כלים בשווי המכסה את כל החוב של הנתבעת לתובעת, וגם כלים נוספים, שאמורים היו ליצור יתרה בחשבונה של הנתבעת אצל התובעת.
יש לציין, שבדרך כלל היה בא עם הפועל אדם נוסף מהחברה, שתפקידו להסדיר את העניינים הכספיים, ובפעם האחרונה, שבה הפועל המפוטר לקח את הכלים, לא בא אותו אדם.

התביעה
התובעת טוענת, שהנתבעת חייבת לה סכום כסף על יינות שרכשה, ולא שילמה עבורם. ואין לנכות מסכום זה את שווי הכלים שהוחזרו לידי התובעת, שכן סוף סוף הכלים הללו לא הגיעו לידי התובעת אלא לידי הפועל שכבר פוטר.

תשובת הנתבעת
הנתבעת מודה בחוב על רכישת היינות, אלא שטוענת, ששווי הכלים שנלקחו ממנה מכסה את סכום התביעה, והיות שהתובעת לא הודיעה לה על פיטורי העובד, העברת הכלים לידי העובד נחשבת כהשבתם.

פסק הדין
א. את הכלים של התובעת שהנתבעת שלחה לה, יש לקזז מסכום התביעה.
ב. את הכלים של הנתבעת, ששלחה לתובעת, אין לקזז מסכום התביעה.

הנימוקים
סדר הדברים לבירור פסק הדין הוא כדלהלן:
א. האם העברת הכלים מהנתבעת לפועל פוטרת את הנתבעת?
ב. האם העברת הכלים מהנתבעת לפועל נחשבת כשומר שמסר לשומר ברשות?
ג. האם דין שומר שמסר לשומר ברשות שייך גם בשואל?
ד. האם מעמדה של הנתבעת הוא כשל שואל?
ה. האם התובעת צריכה לשלם לנתבעת על הכלים של הנתבעת, שנתנה ביד הפועל?
א. האם העברת הכלים מהנתבעת לפועל פוטרת את הנתבעת?
לכאורה, השאלה בנדון דידן היא הלכה מפורשת בשו"ע (חו"מ סימן קכב סעיף ב):
העושה שליח בעדים להביא לו מה שיש לו אצל פלוני, וביטל השליחות קודם שיתן זה לשליח, ולא ידע הנתבע בביטול, ונתן לשליח ונאבדו, פטור הנתבע. הגה: ויש אומרים דחייב, אלא אם כן כתב ליה: זיל דון ואפיק לנפשך.
והסיק הש"ך (שם סק"ח) כדעת הפוסקים שהנתבע פטור. ואם כן, הוא הדין בנדון דידן: היות שהפועל היה שלוחו הקבוע של התובעת, וזו ביטלה השליחות בלי להודיע לנתבעת, פטורה הנתבעת.
אלא שיש כמה סיבות לערער על מסקנה זו:
1. הסמ"ע (שם סק"ה) אמנם כותב, שאם ידע השליח שביטלו שליחותו, ואף על פי כן לקח את הכסף מיד הלווה, פטור הלווה. אבל הש"ך (שם סק"ז) כותב, שכיוון שהשליח ידע שביטלו שליחותו, שוב אינו שליח כלל, וחייב הלווה אף על פי ששילם לו. ולדבריו, גם בנדון דידן, הנתבעת חייבת, היות שהפועל ידע שהוא אינו שליח, מאחר שהוא כבר פוטר.
2. בעל התרומות (שער ז חלק ג סע' ו) כותב, שהסיבה לפטור של הלווה, כאשר שילם לשליח אף על פי שהמלווה ביטל שליחותו, היא, שהמלווה פשע בכך שלא הודיע ללווה שביטל את השליחות. אבל בנדון דידן, אין פשיעה של התובעת משום שאותו אדם נוסף מהחברה, האמור להסדיר את ענייני הכספים לא בא עם הפועל, ועל הנתבעת היה לשאול על כך.
ובפרט, שטעם הפטור שכותב בעל התרומות, אינו משום שהלווה חשוב כאנוס, שהרי לווה חייב באונסים, אלא משום שזו פשיעה של המלווה. ולכן רק בפשיעה גמורה יש לפטור את הלוה, ולא כבנדון דידן.

ב. האם העברת הכלים מהנתבעת לפועל נחשבת כשומר שמסר לשומר ברשות
לכאורה, ישנו טעם אחר לפטור את הנתבעת. והוא משום שמסרה את הכלים המופקדים אצלה לידי שומר קבוע של התובעת – הפועל. בשו"ע (חו"מ סימן רצא סעיף כו) נאמר:
שומר שמסר לשומר... אם דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, הרי השומר הראשון פטור מלשלם.
ובסעיף כד שם:
מכאן אתה למד, שהשומר שמסר הפקדון לאשתו ובני ביתו והודיעם שהוא פקדון, ולא שָמרו כדרך השומרים, שהם חייבים לשלם לבעל הפקדון, ובעל הבית פטור, שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד.
על פי זה, יש לומר בנדון דידן, כי היות שהפועל היה שומר קבוע מטעם התובעת, הרי המסירה לו היא כשומר שמסר לשומר, והתובעת צריכה לתבוע את הפועל, ולא את הנתבעת.
אלא שיש מחלוקת בפוסקים מה הדין כאשר לשומר השני אין לשלם (רמ"א בסעיף כד שם). יש אומרים שהשומר הראשון חייב, ויש אומרים שפטור. ועדיין, במקרה דנן, יהיה בזה ספקא דדינא, ויש לפטור את הנתבעת.

ג. האם דין שומר שמסר לשומר ברשות שייך גם בשואל
יש לשאול, האם הדין שהבאנו, שכאשר שומר מסר לשומר שני שנאמן על הבעלים, נפטר השומר הראשון, שייך גם כשהשומר הראשון הוא שואל. שאלה זו תלויה בהבנת הטעם, מדוע שומר שמסר לשומר אחר ברשות נפטר.
אפשרות אחת היא, כי היות שהשומר הראשון מסר לשומר השני ברשות, הרי הסתלקה שמירתו לגמרי, ונמצא שהשומר השני הוא השומר היחיד. הבנה זו היא הבנת המשנה למלך (הלכות שאלה ופקדון פרק ד הלכה ח) והסמ"ע (סי' רצא סקמ"א). להבנתם, גם אם השומר הראשון היה שואל, ברגע שמסר לשומר השני, נפטר מחיוב השמירה.
אבל האפשרות השניה היא, שהשומר הראשון עדיין שומר, אלא שאם השומר השני פשע בשמירה, זהו אונס של השומר הראשון, שהרי הוא לא פשע במה שהעביר לשומר השני. הבנה זו היא הבנת נתיבות המשפט (שם ביאורים סקכ"ד). על פי זה, כותב נתיבות המשפט, אם השומר הראשון הוא שואל, אין הוא נפטר, שהרי שואל חייב גם באונסים.
גם לשיטת המשנה למלך והסמ"ע, אם השומר השני אינו שואל, נמצא שאין עליו אותה מידה של אחריות שהיתה על השומר הראשון, וממילא ברור שהשומר הראשון אינו מסתלק.
ולכן, אם נאמר שמעמדה של הנתבעת היה כשל שואל, אין לפטור אותה בטענה שמסרה ליד שומר מקובל על התובעת.

ד. האם מעמדה של הנתבעת הוא כשל שואל
לכאורה, כיוון שהנתבעת קיבלה את הכלים להכלת המשקאות שקנתה, דינה כשואל. אלא שיש לפקפק בזה.
הגדרת שומר כשואל נובעת מכך ש'כל ההנאה שלו' (ב"מ צד:). לפי זה, בנדון דידן, לקיחת הכלים אינה רק לצורך החזקת המשקאות שקנתה הנתבעת, אלא כך היא הדרך הרגילה שבה מנהלים התובעת והנתבעת את עסקיהם, ולכן זו הנאה של שתיהן.
זאת ועוד, כאשר הנתבעת העבירה כבר את המשקאות לכלים שלה, ותכננה להחזיר את הכלים לתובעת, שוב אין היא משתמשת בכלי התובעת, ודינה כשומר שכר. דבר זה מפורש בשו"ע (חו"מ סימן שמ סעיף ח):
אבל אם החזירה אחר ימי שאלתה, יצתה מדין שאילה והרי הוא כשומר שכר. והוא הדין אם הוא עדיין בביתו של שואל, כיון שעברו ימי שאלתה יצא מדין שואל והרי הוא כשומר שכר.
ואם כן, הנתבעת פטורה מלשלם על הכלים של התובעת, שהפקידה ביד הפועל – כדין שומר שמסר לשומר ברשות.

ה. דין הכלים של הנתבעת, שנתנה ביד הפועל
כל האמור לעיל הוא בנוגע לכלים של התובעת, שהיו ביד הנתבעת. אולם, חלק מהכלים שנמסרו על ידי הנתבעת הם כלים שלה, שמסרה לפועל על מנת ליצור יתרת זכות אצל התובעת. לגבי כלים אלו, הפועל אינו שליח של התובעת, אלא של הנתבעת, ויש לדון אם יש לחייב את התובעת על ההפסד שגרמה לנתבעת.
הספק בשאלה זו הוא אם אדם גרם היזק ב'שב ואל תעשה', האם יש בזה חיוב מדינא דגרמי. בשאלה זו דן המהרש"ם בתשובה (חלק א סי' עז):
בדבר הדין ודברים שבא לפניו בראובן שהיה לו אנטליר בנכסיו, לשרתו בכל צרכי הבית וכל הוצאותיו היו על פיו. וכמה פעמים לקח האנטלר בהקפה בחנויות בלא פקודת הבעל הבית, אלא לפי שהיה מפורסם שהוא ממונה בביתו הקיפו לו. והיו שולחים חשבונות ושילם הבעל הבית. ועתה הלך האנטלר מהבעל הבית והחנונים תובעים חובותיהם, והבעל הבית טוען שהאנטלר לקח זאת לעצמו ולא באו לידו כלל. והאנטלר מודה גם כן בזה. והחנונים טוענים כי על ידי שהיה רגיל לשלם עד עתה, לכן הקיפו גם להלאה, והיה לו להזהירם שלא יקיפו יותר.
ומה שכתב רו"מ שהיה לו להזהירם שלא ליתן יותר, הנה אם כי מצינו כהאי גוונא בתוס' כתובות (לד:) ד"ה מתה וכו', דהתם פשע האב שהיה לו לומר לבניו שאינה שלו, הלכך מחיים פשע בה, ונתחייב בה באותה שעה ונשתעבדו נכסיו, ע"ש, ובתוס' ב"מ (פ.) בד"ה ואי וכו', דהכא שניהם פשעו וכו', והיה לכל אחד ליתן לב על חבירו ולהזהירו, ואחרי שלא הזהירו גם הוא פשע ע"ש. אבל היינו בשומר דחייב גם בגרמא, אבל במי שאינו שומר – לא אפשר לחייבו על ידי שגרם הפסד לחבירו בשב ואל תעשה, וכמ"ש הרמב"ן הובא בקצות החושן סי' סו סקכ"א.
המהרש"ם פסק, שאין לחייב בגרמי, משום הנזק נגרם היה בשב ואל תעשה. ולכן, אין לחייב את התובעת על כך שלא הזהירה את הנתבעת כי פיטרה את הפועל.